原標(biāo)題:兜底性條款應(yīng)小心適用

　　2016年年末,備受矚目的《民法總則草案(三審稿)》被提交審議。草案中有關(guān)兜底立法技術(shù)引發(fā)筆者思考,如第66條“法律規(guī)定的其他原因”,第176條“法律規(guī)定的其他情形”等等。作為立法技術(shù),兜底主要預(yù)防列舉式規(guī)定難以窮盡之難題,是我國民事立法常用的技術(shù)。但如何使兜底性條款發(fā)揮最大效用,需要我們用心設(shè)計、小心適用。

　　要實現(xiàn)兜底條款的效用最大化,首先取決于規(guī)則本身的科學(xué)性與合理性。設(shè)置兜底性條款需要充分的論證和評估,尤其要看是否契合中國的現(xiàn)實條件,而不是看域外是否兜底或理論上是否該兜底。比如,2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定“在法律沒有具體規(guī)定,依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時,人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則,綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”客觀地說,的確有域外立法例規(guī)定這種裁量權(quán),司法實踐中也會存在這種需求,但我國當(dāng)時連科學(xué)的證明責(zé)任分配“一般規(guī)則”都未真正建立(只有抽象的“誰主張誰舉證”),而“裁量”其實意味著對一般規(guī)則的“必要”背離。由于缺乏一般規(guī)則的參照,賦予法官裁量權(quán)的兜底性規(guī)定未免太過超前。2015年最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條規(guī)定了較為科學(xué)的證明責(zé)任分配一般規(guī)則,但未采納之前的兜底性裁量規(guī)定。因此,當(dāng)務(wù)之急是先用好一般規(guī)則,而不是兜底性裁量。