游走于法律邊緣地帶的代孕交易，違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴(yán)的公然踐踏

　　□ 吳 燁

　　有的夫妻因生理原因無法生育，有的人擔(dān)心事業(yè)受阻而不愿生育，為此，有人選擇到海外代孕，有人采用非法方式在國內(nèi)代孕，以延續(xù)血脈。近期，某女明星“代孕棄養(yǎng)”的新聞登上熱搜，讓全社會開始再次關(guān)注代孕，隱藏在地下的代孕法律問題重新浮出水面。法學(xué)界亟待重新審視近年提倡的放松代孕呼聲，社會各界也需高度關(guān)注代孕引發(fā)的倫理、社會、健康等一系列問題。

　　代孕是指有生育能力的女性借助人類輔助生殖技術(shù)，為他人妊娠、分娩的行為。目前的代孕大多指有償代孕，即委托人通過非法中介機(jī)構(gòu)安排代孕。代孕通常要由醫(yī)院或醫(yī)生等專業(yè)人員負(fù)責(zé)實(shí)施，委托人要向代孕者、醫(yī)生、中介機(jī)構(gòu)等支付高昂費(fèi)用。目前，代孕交易的違法成本過低，是導(dǎo)致灰色產(chǎn)業(yè)鏈興旺的直接原因，其背后透露出的是對生命的淡漠態(tài)度。代孕交易不僅給代孕子女帶來諸多不確定風(fēng)險，也會侵害代孕者的身體權(quán)與健康權(quán)。現(xiàn)實(shí)中，一些農(nóng)村婦女因代孕多次做流產(chǎn)手術(shù)，導(dǎo)致終身無法生育甚至死亡。

　　無法生育者在法律上同樣享有生育權(quán)，但無論是基于價值追求抑或法益衡量，代孕子女的權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)高于代孕訴求人群的生育權(quán)。在代孕交易中，“包生男孩”代孕者若懷上女孩，可能會被強(qiáng)行終止妊娠；當(dāng)嬰兒出現(xiàn)身體缺陷時，可能面臨被丟棄。法學(xué)界不應(yīng)僅關(guān)注代孕委托者的生育訴求，更應(yīng)注意到代孕棄養(yǎng)、妊娠終止、非法交易等引發(fā)的各種法律問題及社會風(fēng)險。嬰兒是絕對的弱勢群體，他們無法對自身權(quán)益提出訴求，也無法進(jìn)行自我保護(hù)，只能完全依賴于父母或監(jiān)護(hù)人。實(shí)際上，非法代孕而后棄養(yǎng)絕非小概率事件，這種做法還涉嫌構(gòu)成遺棄罪。

　　對于代孕行為的法律效力，理論界和實(shí)務(wù)界曾眾說紛紜、看法不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為，若不承認(rèn)代孕合同的有效性，則可能給代孕雙方帶來不可預(yù)期的風(fēng)險。然而，代孕者不是工具，孩子不是商品。雙方自愿達(dá)成代孕的合意，也不意味著代孕合同當(dāng)然有效。非法代孕機(jī)構(gòu)將棄養(yǎng)及終止妊娠等行為稱為“退貨”，在他們眼中，孩子儼然成為一種被預(yù)約的商品，這嚴(yán)重違反民法典第8條、第143條和第153條關(guān)于公序良俗的規(guī)定，是法律不能容忍的行為，不應(yīng)承認(rèn)代孕合同的效力。因此，無論基于何種原因?qū)嵤┐�孕，代孕的法律風(fēng)險都非常高，若一方反悔，即使另一方訴至法院，也難以有效維權(quán)。

　　當(dāng)孕育生命變成一場交易，當(dāng)孩子成為一種商品，誰才有資格成為代孕子女的合法監(jiān)護(hù)人？我國民法典第1073條對親子關(guān)系確認(rèn)作出規(guī)定，“對親子關(guān)系有異議且有正當(dāng)理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)或者否認(rèn)親子關(guān)系”。該條款并未界定何謂法律意義上的親子關(guān)系。但依據(jù)我國傳統(tǒng)觀念及有關(guān)實(shí)踐，“分娩”是判定親子關(guān)系、尤其是母子關(guān)系的首要依據(jù)。在代孕中，孩子雖為代孕者所生，卻與其不存在血緣關(guān)系。如何確認(rèn)親子關(guān)系及合法監(jiān)護(hù)人，遂成為司法實(shí)踐的棘手問題。在對代孕子女尚無充分法律保護(hù)的背景下，若急于放開代孕禁令，將造成不可小覷的不良影響及難以挽回的社會悲劇。

　　代孕問題，關(guān)系到部分人群的生育權(quán)，更關(guān)系到未成年人的健康成長。游走于法律邊緣地帶的代孕交易，已經(jīng)完全違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴(yán)的公然踐踏。就此而言，立法者需要正視代孕行為，加大打擊違法代孕機(jī)構(gòu)的力度，提高違法代孕交易的成本，審慎對待放開代孕的呼聲，高度重視代孕子女的權(quán)益保護(hù)，不要讓女性成為生育工具，讓孩子淪為非法獲利的商品。

　　(作者系蘭州大學(xué)民法典研究院副院長、副教授)